No es un secreto que la eficacia de las democracias constitucionales necesita más que la existencia de una Constitución. Sin embargo, un buen punto de partida es que las normas constitucionales sean claras y que ofrezcan seguridad y garantía. Por ello, no sorprende la discusión que ha suscitado el artículo 5 de anteproyecto de Constitución y papel de los tratados internacionales. Ahora bien, la revisión del tema debe evitar las imprecisiones: Especialmente, cuando un sector aboga por la jerarquía constitucional de tratados internacionales sobre derechos humanos.
Así, por lo menos, hay 7 asuntos que aún no se han valorado a plenitud.
1. En la actualidad los derechos humanos no se involucran con solo una clase de tratados. Pese a que hay un grupo de tratados que suelen identificarse con los derechos humanos, ese grupo no es cerrado. Ciertamente, la prevalencia del contenido sobre las formas, haría, por ejemplo, que un tratado de libre comercio tenga contenidos que se relacionen con estos derechos y por ello podría alcanzar un rango constitucional. Tal sería el caso del tratado de libre comercio vigente con EE.UU. que se vincula expresamente con derechos de los trabajadores y respecto al medio ambiente -además del derecho a la propiedad, de autor, entre otros-. Sentido similar lo hace el tratado con Canadá y de forma más extensa el de la Unión Europea y su modernización.
2. Un rastreo moderado llevó a identificar no menos de 47 tratados con ratificación y vigencia que están relacionados con derechos humanos, es decir, alrededor de 473 páginas a las que deberán sumarse los otros tratados que involucran estos derechos. En esa medida, a las 134 páginas que tiene el anteproyecto deberemos agregarle, seguramente, más de 1000 páginas y hacer un trabajo de recopilación y aclaraciones para que la población sepa con certeza que normas lo rigen con superioridad en el ordenamiento.
3. Si se llega, además, a la idea de que la jerarquía constitucional debe extenderse a las interpretaciones que hacen los tribunales internacionales -que suelen usar otras normas, incluso no ratificadas por el Estado para darle un sentido a los tratados exigidos-, se produce una maximización del rango constitucional no solo insostenibles, sino que pierde su sentido.
4. Con un diseño constitucional pertinente, el carácter infraconstitucional bien logra proteger los derechos humanos, cumplir las obligaciones internacionales y acatar los principios que los rigen. Al final, no todo lo que "hable" de derechos humanos debe tener el nivel de la Constitución, dado que una exageración de ello provocaría que se tenga que discutir, inclusive, que las leyes y las decisiones judiciales que se relacionen con estos derechos estén al mismo nivel.
5. No debe olvidarse que el "reconocimiento" de jerarquía constitucional crearía un mecanismo adicional de reforma. Esto no por la acción directa de las decisiones de los tribunales internacionales, sino por los tratados que fuesen integrados.
6. Un análisis extensivo sobre el artículo 5, debe contemplar las siguientes preguntas: ¿qué hacer con los tratados internacionales ya vigentes y su compatibilidad con la nueva Constitución?, ¿debe plantearse un mecanismo para observar su compatibilidad o implícitamente el Constituyente está sometido a las normas internacionales previas a su obra?
7. Ante las realidades de los tratados internacionales, su importancia y obligatoriedad y la idea de armonizarlos localmente en favor de los derechos humanos, ¿puede admitirse que los nuevos tratados puedan ser ajenos de un control de constitucionalidad preventivo? Claramente pensando, en especial, en tratados que puedan generar discusiones políticas y carecen de un pleno consenso a nivel internacional.
Dichos aspectos llevan a considerar que apartarse del valor constitucional de los tratados no es retrogrado; al contrario que dicha jerarquía quede explícita da claridad: No por mera preferencia, ni por posibles interpretaciones, sino por las consecuencias directas sobre el Estado Democrático y también para que la ciudadanía conozca si el plebiscito de salida busca aprobar el proyecto de nueva Constitución o, más bien, dicho proyecto más otras normas con un "nuevo" rango.
*Investigador posdoctoral de la Facultad de Derecho y de Polis, Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes.