Sesión 103 de la Convención, mayo de 2022: queda impreso en este cuadernillo el primer borrador del texto constitucional, lo que es celebrado en el pleno.

de populismo debido a la iniciativa parlamentaria en materia de gasto y a la posibilidad de reelección del Presidente de la República. Súmele a eso la debilidad de la Cámara territorial ante el Congreso, que resta prudencia al actuar legislativo, y la proliferación de entidades con autonomía política, que ralentiza al gobierno. Por último, el Consejo de la Justicia, dada su composición, produce un riesgo cierto de control político de la judicatura, como ha quedado demostrado en España y Argentina. En suma, habría menor gobernabilidad y mayor ineficacia del aparato político, con el consiguiente malestar ciudadano.

-¿Y por qué esto afectaría los derechos sociales?

-No sacamos nada con reconocer más y más derechos si no es posible asegurarlos en la práctica y eso requiere un régimen de gobierno eficaz y democrático. Debemos considerar esto para evitar falsas expectativas o frustraciones. Piense usted que las constituciones de Cuba, Venezuela, Bolivia y Haití reconocen la mayoría de los derechos presentes en el borrador chileno y están bastante peor en los índices de bienestar. ¿Por qué? La falla grave en su sistema político disminuye severamente los ingresos tributarios que financian esas prestaciones sociales.

Un buen sistema político es imprescindible para los derechos. Tanto así, que la Constitución de Estados Unidos original reguló eficazmente los poderes sin reconocer ningún derecho. La Constitución de Alemania no menciona ningún derecho social y, sin embargo, los germanos están más protegidos que nosotros, precisamente, por la solidez de sus instituciones democráticas. Ellos avanzan en prestaciones sociales asegurando inversión y empleo privado estable, bajos niveles de inflación y recaudación tributaria suficiente. En esto coincide un estudio de la OCDE que dice que mientras más artículos tiene una Constitución, más pobre es el país.

-¿Qué otros puntos débiles observa?

-Para efectos pedagógicos, diría que es una Constitución que, pese a sus aciertos, es estatista, burocrática, ambigua, aficionada e indigenista.

Estatista porque privilegia al Estado por sobre los privados en la prestación de derechos sociales y promueve la creación de empresas estatales que competirán con las privadas. Subyace un concepto reducido de participación ciudadana en el bien común, identificado únicamente con la intervención en decisiones políticas. Para ser pleno, el derecho de contribuir al bien común no puede consistir únicamente en votos e impuestos, sino también en desarrollar nuestro trabajo, talento, empresa y creatividad sin vernos asfixiados o reemplazados por expansiones estatistas.

El texto es burocrático, porque crea centenares de nuevos cargos públicos, con el alto costo que ello conlleva. Cada peso destinado a la burocracia es un peso menos destinado a salud, educación y vivienda de las personas más pobres, lo que demanda moderación.

Es ambiguo porque deja demasiados asuntos fundamentales a la libre interpretación del legislador: no define lo que significa autonomía, derechos de la naturaleza, policías, terrorismo, ni los alcances de la plurinacionalidad. Tampoco aclara si las instituciones privadas tendrán derecho a integrar el Sistema Nacional de Salud, como ha ocurrido históricamente, ni pone límites a la expansión o privilegios de las empresas del Estado.

Es también aficionado porque varios de sus preceptos presentan mala técnica legislativa por un cierto menosprecio a los criterios de expertos, algo propio de procesos refundacionales según explicó Romano, jurista italiano del siglo pasado. Este diletantismo produce atraso en reconocer principios modernos del derecho constitucional, como la proporcionalidad y la confianza legítima.

Finalmente, es indigenista porque brinda a los pueblos indígenas una estructura política paralela a la del resto de la población, pero financiada por todos.

-¿Y en materia de derechos o libertades clásicos?

-Observo un retroceso o debilitamiento del derecho a la vida, la igualdad ante la ley, el derecho de los padres a educar a sus hijos -propuesto la primera vez por Salvador Allende-, el derecho de elección real de prestadores en materia de salud y educación, la propiedad y la libertad de culto. Las iglesias o sus pastores deberán pagar impuestos por los templos o lugares de culto, vale decir, "pagar para rezar" o dar al César lo que es del César y también lo que es de Dios.

-¿Cómo queda el balance del poder entre el Congreso y el Ejecutivo?

-El Parlamento obtiene más poderes en desmedro del Presidente, que pierde la iniciativa exclusiva para iniciar proyectos de ley. Esto aumentará la presión social para que patrocine leyes que irroguen gasto fiscal no planificado. Nuestra historia enseña que algunos parlamentarios -sobre todo en períodos de reelección- hacen propuestas irresponsables o inviables financieramente sólo con fines populistas. Este vicio se vería acrecentado con la nueva Constitución, que les permite no sólo proponer sino tramitar leyes de ese tipo. El costo político para el Presidente de no patrocinar esos proyectos será mucho más alto que lo que enfrenta actualmente. El presidente Manuel Montt llegó incluso a renunciar al cargo por un problema parecido y el presidente Frei Montalva llegó a ser majadero en que es "… urgente reservar al Poder Ejecutivo la iniciativa de todas las leyes que impliquen gastos o que interfieran en la planificación necesaria en materia económica-social".

-¿Cuáles son los peligros de un eventual Congreso con mayoría absoluta?

-El principal peligro es que se aproveche de los silencios de la Constitución para regular materias fundamentales sin mayores restricciones que su propia voluntad. Esto podría ocurrir en cada una de las materias en que la Constitución no pone límite alguno al actuar del legislador, que es aquello para lo cual las constituciones existen.

-El Estado regional, ¿significa en la práctica más descentralización?

-Me parece que no. En la práctica, más allá del mayor detalle normativo y nombres más glamorosos, no observo mayores diferencias con la actual institucionalidad regional o comunal. Tema aparte es la autonomía territorial indígena.

-A propósito, en la práctica ¿cómo se ejerce la plurinacionalidad? ¿Está bien definido el concepto?

-Sí, pero no lo comparto. La Convención optó por una plurinacionalidad plena, vale decir, una en que los pueblos indígenas tienen su propio gobierno, tierras, derecho e instituciones, pero además teniendo injerencia favorecida -escaños- en las instituciones del resto de los chilenos. Cuesta interpretar "la unidad e integridad del Estado" cuando ha sido definido en términos de diferenciación, pues se debilita la esencia de nuestra chilenidad mestiza. Francois Furet, historiador socialista, se preguntaba "¿qué puede unir a una sociedad si ella misma comienza por definirse a partir de lo que pertenece a cada individuo?"

Comparto con los presidentes Aylwin y Lagos que la nación chilena es una sola y se fue haciendo con la mezcla de castas, donde la falta de oportunidades ha tenido que ver con problemas de pobreza más que de origen étnico, como lo demuestran los historiadores Salazar y Villalobos.

-¿Se afectaría la igualdad ante la ley?

-Pienso que sí. Lo propio de un Estado de derecho es igualar y no privilegiar a los sectores más desventajados, pues de lo contrario se crean nuevas desigualdades. El efecto de la plurinacionalidad es que los chilenos ya no seremos iguales ante la ley ni ante los tribunales.

-¿Qué significa este borrador para el Poder Judicial?

-Significa un riesgo cierto de sometimiento a control político si consideramos la mala integración del Consejo de la Judicatura y la experiencia extranjera. Además, me llamó bastante la atención que, después de las duras críticas dirigidas al perfil de los jueces del Tribunal Constitucional, la Convención propone un mecanismo de designación muy parecido, por lo que el problema subsiste.

-¿Qué piensa de la propuesta del contralor de que las normas transitorias constitucionales sean dictadas mediante decretos del Presidente?

-Todos los asuntos constitucionales son delicados. Es preferible que sean decididos con la mayor representatividad democrática posible, y eso sólo lo asegura el Congreso. De lo contrario, volveremos a padecer falta de legitimidad constitucional. Si además se pretende impedir que el Congreso actual modifique la nueva Constitución con los quorums previstos, tal vez exista una desconfianza hacia el Congreso que sería "antidemocrática", en palabras del convencional (Felipe) Harboe. Debemos evitar la autocracia constitucional.

-¿Es factible una tercera vía en caso de que gane el rechazo?

-Cualquiera sea el resultado, es factible y deseable una etapa final del proceso hasta llegar a un consenso muy amplio. Vislumbro que ni el apruebo ni el rechazo obtendrán más de un 60% de los votos, lo que no es suficiente para validar la Constitución que triunfe ese día. Veámoslo así, la actual Constitución es la "tesis", el borrador de la Convención es la "antítesis", falta la "síntesis" que rescate lo mejor de ambos cuerpos normativos para no quedarnos con lo peor de uno o de otro.

"Es preferible que sean decididos con la mayor representatividad democrática posible, y eso sólo lo asegura el Congreso. De lo contrario, volveremos a padecer falta de legitimidad constitucional".

"La Constitución de Alemania no menciona ningún derecho social y, sin embargo, los germanos están más protegidos que nosotros, precisamente, por la solidez de sus instituciones democráticas".

"Lo propio de un Estado de derecho es igualar y no privilegiar a los sectores más desventajados. (...) El efecto de la plurinacionalidad es que los chilenos ya no seremos iguales ante la ley ni ante los tribunales".